親権・子の引渡し

１　親権とは

親権は、成年に達していない子どもの身上の世話と教育を行い、また、子どもの財産の管理を行うために、その父母に認められる権利及び義務のことです。
親権とは、親が未成年者の子どもを一人前の健全な社会人に育成する役目ともいえます。
重要な点は権利だけではなく義務を伴う点であり、むしろ、義務の面が強いといえます。

２　親権の内容

親権者は、子供への監護教育及び財産の管理処分の権利を有し義務を負います。
親権は、下記２つに分けられます。

（１）子どもに対する監護教育の権利義務（民法８２０条）

子どもを監護（身体上の監督保護）し、教育（精神的発達を図ること）をすることをいいます。子どもを心身ともに健全な社会人に育成することです。監護教育は監護養育ともいいます。

（２）子どもの財産上の管理処分の権利義務（民法８２４条）

未成年者である子どもの財産の管理、その他の法律行為の代理及び同意する権利義務のことです。子どもが未成年の場合には、財産を管理したり、処分したりする能力が十分ではないので、親権者が子どもの財産を管理し、子どもを代理して法律行為を行うことにしました。

３　離婚する場合の親権

婚姻中の父母は共同で親権者となるのが原則ですが、婚姻している夫婦が離婚する場合に、その間に子どもがいれば父母のいずれかの単独親権（民法８１９条１項、２項）となります。離婚後の共同親権は議論はされていますが、現在の法制度においては、離婚後に共同親権となる制度にはなっていません。
離婚後に親権者となった父または母は、単独で監護教育権と財産上の管理処分権を行使することができます。

４　親権者の指定

夫婦が離婚する場合、その間に未成年者がいるときには、離婚後の親権者を定める必要があります。離婚届は親権者が定められてない場合には受理されませんし、離婚調停においても離婚調停は不成立にされることが通常です。
夫婦が離婚の合意に至っても、親権者を巡って争いになることはよくあります。通常、親権者を巡る争いは相当深刻なものになります。

５　離婚調停（訴訟）における親権者指定の判断基準

（１）離婚調停（訴訟）において

離婚調停（訴訟）においては、親権者の指定について争いがある場合に家庭裁判所調査官が関与することがよくあります。家庭裁判所調査官は、現在の子どもの監護状況や子どもの意思などを把握するために調査をします。

（２）親権者の指定の判断基準

親権者の指定は、下記の事情などを総合考慮された上で判断されます。

①子どもの意思

１０歳前後から子どもの意思は考慮されます。年齢が高くなるほどこの基準の重要性が高くなります。

②監護の継続性、主たる監護者優先

子どもの出生から現在に至るまでの全体をみて主たる監護者が優先されます。年齢が高くなると当該基準よりも子の意思の方が重視されます。

③兄弟姉妹の不分離

兄弟姉妹がいる場合、分離しない方が良いとされています。もっとも、他の具体的事情を総合考慮する中で補充的に考慮されます。

④父母の婚姻破綻についての有責性（不貞など）

不貞などで子どもの監護養育がないがしろにされたなどの事情があれば別ですが、離婚について有責であるとされる父または母が、子どもの監護養育に関しては問題なく対応しているという例は稀ではないため、基本的に重視すべき考慮要素とはされません。

⑤面会交流の許容性

親権者となった場合に、非親権者と子どもの面会交流を認める意向を有しているかという基準です。他の諸事情を総合考慮する際に補充的に考慮される判断要素とされています。

⑥子どもの奪取の違法性

別居時に主たる監護者（多くは妻）が子どもと一緒に別居することは、安定した監護の継続性が認められるとして原則として違法ではないとされます。
一方、別居後に父母いずれかと安定した生活を送っている子どもを他方の親が奪取した場合、その行為に違法性が認められる場合は、奪取した親の親権適格性に問題があるとされます。

６　子どもの引き渡し

離婚前に婚姻関係が破綻し別居している夫婦間において、一方の親だけが子どもと同居して監護養育していることがよくあります。この点、子どもを監護している親を監護親又は同居親、子どもを監護していない親を非監護親又は非監護親といいます。
このような場合、非監護親が監護親のもとから子どもを連れ去り、それまで子どもの監護をしていた父または母が子どもを連れ去った母又は父に対して子どもの引渡しを求めることがあります。子どもの引渡しについては、通常、家庭裁判所に申立てを行います。家庭裁判所では、どちらの親が子どもの監護者としてふさわしいかを考えて審判をします。その場合の判断基準は、親権者の指定の判断基準と多くの点で重なります。